El arrendamiento de bienes inmuebles propios no es un acto mercantil de acuerdo con el artículo 20 del código de comercio y por lo tanto no es una actividad sujeta al impuesto de industria y comercio (ICA) según sentencias del Consejo de Estado No. 2010-00053-01 (18663) del 12 de septiembre de 2013 y el Proceso No. 2006-001363-01 (17364) del 01 de septiembre de 2011.

Lo que si está gravado con el ICA, por ser actividades mercantiles, son los bienes muebles con destino arrendarlos y el subarrendamiento de toda clase de bienes (Muebles e Inmuebles), según lo indicado en el artículo 20 del código de comercio. Veamos las dos sentencias en cita:

CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTAConsejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013)

Radicación: 250002327000-2010-00053-01-No Interno: 18663

ACTIVIDAD DE ARRENDAMIENTOS GRAVADOS CON ICA

Finalmente, aunque los actos administrativos demandados no incluyeron los ingresos que obtuvo la demandante por el arrendamiento de inmuebles a la hora de liquidar la sanción, lo cierto es que, tanto en la demanda, como en la contestación, las partes aludieron a ello.

En esa medida, y sin entrar de fondo en el asunto, la Sala reitera que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 20 del Código de Comercio, tratándose del arrendamiento de cosas muebles o inmuebles, sólo son actos de comercio, las siguientes actividades:

– Adquirir a título oneroso bienes muebles con destino a arrendarlos.

– Arrendar bienes muebles.

– Arrendar toda clase de bienes para subarrendarlos.

– Subarrendar toda clase de bienes.

Habida cuenta de que en el caso concreto la parte actora adquirió bienes inmuebles, y no muebles, como lo prevé la norma en comento, con destino a arrendarlos, la actividad que ejecutó la parte actora no es un acto de comercio y, por tanto, no está gravada con el impuesto de industria y comercio.

Por lo anterior, la Sala concluye que los actos administrativos demandados son nulos, principalmente, por violar lo dispuesto en los artículos 32 y 34 del Decreto 352 de 2002, al tener como gravados con el impuesto de industria y comercio los ingresos que percibió la demandante por rendimientos financieros, dividendos y los ingresos percibidos por la venta de tales activos, diferencia en cambio y arrendamiento de inmuebles, y con base en ello, al liquidar una sanción por no declarar por dichos conceptos, como acertadamente concluyó el Tribunal.

En esa medida, no prospera el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital y se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA-

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C. primero (1) de septiembre de dos mil once (2011)

Radicación: 25 000 2327 000 2006 001363 01

No. Interno: 17364

El arrendamiento de bienes inmuebles propios

Ahora bien, en cuanto al arrendamiento de bienes inmuebles propios, la parte actora puso de presente que mediante sentencia del 26 de enero de 2009[1], la Sala precisó que, conforme con el numeral 2o del artículo 20 del C.Co., sólo constituye acto de comercio, “La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos, el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos”. (Negrilla fuera de texto).

Que, en el caso concreto, está probado que la parte actora arrendó bienes inmuebles propios y que, por tanto, esa actividad no está calificada como acto de comercio. Que, por lo mismo, no es pertinente interpretar el artículo 28 de la Ley 820 de 2003, en el sentido de que constituye acto de comercio el arrendamiento de bienes inmuebles propios, por el hecho de que esa norma exija obtener cierta matrícula de arrendadores a las personas naturales o jurídicas que, en calidad de propietario o subarrendador, celebren más de cinco (5) contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles.

Por lo tanto, el problema jurídico se contrae en establecer si cuando una persona jurídica, cuyo objeto social principal es la beneficencia, y en desarrollo de su objeto secundario, arrienda más de cinco inmuebles de su propiedad está gravada con el impuesto de industria y comercio.

La Sala considera que no, por cuanto, efectivamente, de conformidad con el numeral 2 del artículo 20 del C.Co., tratándose del arrendamiento de cosas muebles o inmuebles, sólo son actos de comercio, las siguientes actividades:

– Adquirir a título oneroso bienes muebles con destino a arrendarlos;

– Arrendar bienes muebles;

– Arrendar toda clase de bienes para subarrendarlos,

– Subarrendar toda clase de bienes

Habida cuenta de que en el caso concreto la parte actora adquirió bienes inmuebles que no muebles, como lo prevé la norma en comento, pon destino a arrendarlos, la actividad que ejecutó la parte actora no es un acto de comercio.

Tampoco lo es por el hecho de que el artículo 28 de la Ley 820 de 2003 exija a “(…) todas las personas naturales o jurídicas que en su calidad de propietarios (…) celebren más de cinco (5) contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles, (…), matricularse ante la autoridad administrativa competente”.

En efecto, la Ley 820 de 2003 se expidió con el fin de regular el régimen de arrendamiento de vivienda urbana, exclusivamente, no el contrato de arrendamiento, en general, que se sigue rigiendo, entre otras normas, por el Código Civil y el Código de Comercio.

Como se puede apreciar, la norma transcrita solamente estableció la obligación de matricularse ante la autoridad administrativa competente, obligación que deben cumplir las personas naturales o jurídicas que desarrollan la actividad de arrendamiento de bienes raíces, sea su propiedad o de la de terceros, con destino a vivienda urbana, o que ejecutan labores de intermediación comercial entre arrendadores y arrendatarios de manera principal, y las personas naturales o jurídicas que, sin dedicarse a esa actividad con carácter de principal, celebren más de cinco (á) contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles. En ambos casos, para efectos del control de la actividad en pro del derecho de los colombianos a gozar de una vivienda digna y a la propiedad con función social, y así evitar los abusos de los arrendatarios y/o de los arrendadores.

En consecuencia, en el caso concreto, no eran pasibles del impuesto de industria y comercio los ingresos que por arrendamiento de bienes inmuebles propios obtuvo la parte actora. Prospera el cargo de apelación de la parte actora.

FALLA

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar:

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 17-0742 de junio 15 de 2005 y de la Resolución No. D.D.I. 057893 (2006-EE-205793) del; 10 de julio de 2006.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de lo anterior, se declara que la parte actora no está obligada a pagar ninguna suma por concepto de sanción por no declarar.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Fdo.) MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA,

Presidente de la Sección,

Aclara voto;

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ.

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[1] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente-Dra. LIGIA LÓPEZ Díaz. Bogotá D.C., Veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009). Radicación número- 25000-23-27-00019-01(16821). Actor FUNDACIÓN HOSPITAL SAN CARLOS. Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL.