Acuerdos no salariales (Desalarización)
Análisis del Art. 128 del C.S.T, Art. 17 de la Ley 344 de 1996 y Art. 30 de la Ley 1393 de 2010.
Los pagos que no constituyen salario contemplados en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo, se dividen en tres categorías a saber:
- Los pagos ocasionales y por mera liberalidad,
- Los pagos en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y
- Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados u otorgados en forma extralegal por el empleador.
El mismo artículo 128 del C.S.T, en forma enunciativa y sin limitarlos, en forma expresa encasilla ciertos pagos dentro de cada grupo, que presento con un ejemplo:
En el primer grupo, se encuentran los pagos ocasionales y por mera liberalidad, como las primas, bonificaciones o gratificaciones y la participación de utilidades, pero con la condición de que sean ocasionales y por mera liberalidad del Empleador, y por lo tanto, si se pagan al trabajador, debe ser una causa distinta a la prestación o remuneración del servicio. (CSJ SL51259/2018).
En el segundo grupo, están los pagos en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación, los medios de transporte, los elementos de trabajo y otros pagos semejantes y
En el tercer grupo, encontramos los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Acuerdos por escrito. Para que los acuerdos no salariales, surtan efectos legales entre las partes, debe constar por escrito y firmado por las dos partes, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los cuales deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en el contrato.
No retribución de la actividad laboral. Estos acuerdos no salariales, no deben retribuir directamente la actividad laboral, en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades , cubrir una contigencia, facilitar sus funciones o elevar la calidad de vida del trabajador. (CSJ SL 1798-2018).
Limitación de los acuerdos no salariales. El artículo 30 de la ley 1393 de 2010, en forma expresa dice que los acuerdos no salariales de los trabajadores particulares, no deben ser superiores al 40% del total de la remuneración, pero solo para efectos de la determinación de las bases de aportes para pensión (Art. 18 de la Ley 100/93) y para las bases de aportes de EPS (Art. 204 de la ley 100 de 1993), lo que significa que el 40% no aplica para los acuerdos no salariales relacionados con los aportes parafiscales y para efectos de las prestaciones sociales, pero dentro de las limitaciones de la Jurisprudencia de la CSJ, que trata sobre el abuso del derecho y teniendo en cuenta que la facultad establecida en el art. 128 del C.S.T no es una autorización para restarle la incidencia salarial a los pagos que por esencia lo son, como equivocadamente se ha interpretado.
La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia No. SL5474-2019, Radicación No. 54657 del 12 de febrero de 2019, relacionado con los acuerdos no salariales y los pagos que no constituyen salario, expreso:
ACUERDOS NO SALARIALES
Sentencia Corte Suprema de Justicia No. SL5474-2019- Radicación No. 54657 del 12 de febrero de 2019.
“(…) Es importante resaltar que esta Corte, en reciente sentencia CSJ SL5159-2018, sobre la interpretación de los acuerdos suscritos entre los sujetos de una relación de trabajo, puntualizó:
No hay que olvidar que los acuerdos y contratos suscritos entre los sujetos de la relación de trabajo, deben analizarse a la luz de elementos pragmáticos-contextuales que permitan desentrañar la intención de las partes. Por este motivo, para descifrar adecuadamente sus intenciones y propósitos es imprescindible el contexto, así como los sobreentendidos, presuposiciones e inferencias razonables que dan por sentadas las partes al emitir los actos jurídicos.(…)
“(…) en sentencia CSJ SL5159-2018, que puntualizó un criterio conclusivo según el cual, la determinación de si un pago es o no salario está sujeta a evaluar «[…] si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo». Es decir que el salario se define por su destinación específica: la retribución de la actividad laboral contratada.
Al paso de lo anterior, la providencia en cita (CSJ SL5159-2018) recordó que la facultad establecida en el artículo 128 del CST no es una autorización para restarle la incidencia salarial a los pagos que por esencia lo son, como equivocadamente lo interpretó el Colegiado. Esto por cuanto la preceptiva hace referencia a los emolumentos que, si bien, no retribuyen o compensan directamente el servicio, podrían llegar a ser considerados salario o plantearse la discusión. Así lo explicó la Corte:
3.3. LOS DENOMINADOS PACTOS NO SALARIALES
El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.
Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.
Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018).
3.4. LAS CARGAS PROBATORIAS DE LA EMPRESA
Por último, esta Corte ha insistido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o levar su calidad de vida. […]. (…)”
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