DEDUCCION DE GASTOS EN EL EXTERIOR
RETENCIÓN EN LA FUENTE POR PAGOS DESDE EL EXTERIOR
Es importante explicar que pueden haber servicios prestados en el exterior o desde el exterior en la medida en que su prestación tenga aplicación en el país o no.
El Concepto Dian No. 44283 del año 2000, explica cuando se entiende prestado desde el exterior un servicio prestado en el exterior y dice que los servicios prestados desde el exterior son aquellos que, aunque prestados en el exterior tienen aplicación dentro del país, en cuyo caso se causaría el impuesto sobre las ventas.
Para saber si un servicio se entiende prestado desde el exterior para efectos del impuesto sobre la renta, debemos acudir al artículo 24 y 408 del Estatuto Tributario. Por el contrario para determinar si un servicio prestado desde el exterior está sometido al impuesto sobre las ventas, debemos observar lo indicado en el literal c) del artículo 420 del E.T, lo que significa que un pago al exterior por un servicio, puede estar sometido al impuesto sobre las ventas, pero no al impuesto sobre la renta, ya que son dos normas que regulan conceptos diferentes.
DEDUCCIÓN DE GASTOS EN EL EXTERIOR
El artículo 121 del E.T, indica que los contribuyentes podrán deducir los gastos en el exterior, que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país, siempre y cuando se haya efectuado la retención en la fuente si lo pagado constituye para su beneficiario renta gravable en Colombia.
La deducción de gastos en el exterior, según lo indica el artículo 122 del E.T, está limitada al 15% de la renta líquida del contribuyente, computada antes de descontar tales costos o deducciones, salvo entre otros casos, cuando sea obligatoria la retención en la fuente.
Lo anterior significa, que los gastos pagados en el exterior, que no sea obligatoria la retención en la fuente, por ser ingresos de fuente extranjera, estaría limitada su costo o deducción al 15% de la renta líquida del contribuyente.
Cláusula de no discriminación en los CDI, para efectos de las deducciones por pagos al exterior al 100%.
Ante la existencia de la cláusula de no discriminación en los convenios para evitar la doble tributación (CDI), debe respetarse el principio del Pacta Sunt Servanda sobre los tratados internacionales, reconociendo la deducibilidad para la empresa contribuyente residente en Colombia de los pagos y abonos en cuenta efectuados a un residente en España, en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente, siempre que tengan relación de causalidad con rentas de fuente nacional y se cumplan los demás requisitos para su procedencia. (Conceptos DIAN 05744/2019; 03346/2019; 011654/2016 y 77842/2011).
El Concepto Dian 05744 de 2019, frente a la limitación del 15% de los costos y deducciones del 15% de la renta líquida, de que trata el artículo 122 del E.T, consideró que es deducible el 100% de los pagos al exterior así:
“Así las cosas, bajo la legislación interna es clara la procedencia de la deducción del 100% de las expensas efectuadas en el exterior para la obtención de rentas de fuente dentro del país, cuando sea obligatoria y se haya practicado la retención en la fuente.
Sin embargo, surge la lógica inquietud de si tal deducción se mantiene en presencia de un Convenio para evitar la Doble Imposición en el que se determina que la potestad tributaria respecto de estas rentas recae en el país de residencia del beneficiario, lo cual, comporta la improcedencia de practicar retención en la fuente en el otro país contratante.
En tal sentido y en virtud de la cláusula estudiada, la norma tributaria que prevé la limitación de los gastos deberá ceder ante aquella y los pagos realizados por las empresas residentes en Colombia a los residentes del Estado con el cual Colombia tenga suscrito un CDI y la haya pactado expresamente, deberán ser aceptados en las mismas condiciones y cumpliendo los requisitos legales para su procedencia, en la misma forma que si se hubieran pagado a un residente de Colombia.
Por ello y como se consideró en el Concepto No 38998/11, referido:
“… ante la disposición incorporada en el Instrumento Internacional que, dispone claramente el principio de no discriminación en relación con los pagos efectuados a residentes del exterior, deberá atenderse lo allí dispuesto; sin perder de vista que la misma norma convencional reconoce el cumplimiento que debe darse a la transparencia en las operaciones entre vinculados económicos.”
Es decir, que ante la existencia de la cláusula de no discriminación, Núm 3 del aludido Convenio con el Reino de España, debe en aras, entre otros del respeto al principio del ” Pacta Sunt Servanda” consagrado en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados internacionales, darse aplicación a esta cláusula y en consecuencia reconocer la viabilidad para la empresa contribuyente residente en Colombia de deducir los pagos y abonos en cuenta efectuados a un residente de España, “en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente” en Colombia, siempre y cuando tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país y se cumplan los demás requisitos legales para su procedencia.”
Para entender la aplicación correcta de las normas que regulan la retención en la fuente por pagos desde el exterior, se hace necesario definir los siguientes conceptos:
Definición de asistencia técnica. Entiéndese por asistencia técnica la asesoría dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica.
Dicha asistencia comprende también el adiestramiento de personas para la aplicación de los expresados conocimientos. (Artículo 1.2.1.2.1 DUR 1625/2016).
De la anterior definición legal, se debe hacer énfasis en que en la asistencia técnica hay comunicación o transferencia de conocimientos indispensables para realizar las operaciones necesarias para la transformación de insumos en productos, el uso de estos o la prestación de un servicio, lo que no ocurre con el concepto de servicios técnicos
.
La DIAN, en el concepto 64487 del 27 de noviembre de 2014, explica que no debe confundirse el componente de adiestramiento de personas con el servicio de educación o capacitación. En este sentido, la administración tributaria indicó que la instrucción sin el acompañamiento para poner en práctica los conocimientos y verificar la aplicación en las condiciones locales procurando el mejor resultado, se identifica más con un servicio de capacitación que con un servicio de asistencia técnica.
Definición de servicios técnicos. El servicio técnico es aquel en el cual la tecnología se aplica directamente por el técnico sin comunicación o transferencia de conocimientos, lo que si ocurre con los servicios de asistencia técnica.
En el servicio técnico existe un factor primordial de conocimientos tecnológicos, inherentes o específicos, que les da esa naturaleza especial.
Los servicios técnicos se entienden como la asesoría dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica, sin que implique la transferencia de conocimientos. El conocimiento tecnológico es aquel conjunto de datos o resultado de la experiencia, educación, o capacitación humana relacionadas con la aplicación practica de un conocimiento científico, entendido este último como un conocimiento sistematizado mediante un método que resulta aceptado como verdadero y valido en determinada área de investigación y aplicación (Conceptos Dian 00650/2018, 0065 de 2018 y 047861 de 2009.)
Definición de “Know-how”. Entiéndase por “Know-How” la experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo, con eficiencia. (Art. 1.2.1.2.3 DUR 1625/2016).
Contratos de importación de tecnología. Los servicios que pueden ser registrados en la DIAN, son todos aquellos contratos de servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados en el país o desde el exterior, por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, que requieren la aplicación de conocimientos tecnológicos por personal especializado, experto o técnico, quienes despliegan su conocimiento en forma tal, que pueda plasmarse, entre otras, en las siguientes formas: (Art. 2 Resolución 008742 del 18/Oct/2023)
Documentos técnicos: Formulas, cálculos, planos, dibujos, medios electrónicos o magnéticos, etc.
Instrucciones: Notas de elaboración, fabricación o funcionamiento del producto o proceso, explicaciones o consejos prácticos de ejecución, métodos de control y recomendaciones de mantenimiento, etc.
De acuerdo con el artículo 2 de la resolución 8742 del 18 de octubre de 2023 expedido por la Dian, los contratos de importación de tecnología que deben registrarse ante la DIAN deben enmarcarse, entre otros, en las siguientes modalidades:
- Contratos de licencia de tecnología
- Contratos de licencia de marcas
- Contratos de licencia de patentes
- Contratos de asistencia técnica
- Contratos de servicios técnicos
- Contratos de ingeniería básica
- Los demás contratos tecnológicos
Los siguientes contratos no deben ser objeto de registro ante la DIAN, para la deducción a la luz del inciso 2 del artículo 123 del Estatuto Tributario, por tratarse de obras enmarcadas dentro del Derecho de Autor (Ley 23 de 1982):
- Los contratos de licencia de distribución o de uso de soporte lógico (software)
- Contratos de licencia de la propiedad literaria, artística y científica.
Consultoría. La Consultoría consiste básicamente en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de proyectos, lo cual encierra una variedad amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos. (Sentencia C.E No. 030832 de 2006; Art. 32 de la L. 80 de 1993).
Definición de honorarios. La definición de honorarios abarca toda clase de pagos o abonos en cuenta, recibidos por quien presta un servicio calificado, en donde predomina el factor intelectual o conocimientos especializados, sobre el material o mecánico enmarcándose en dicho concepto, la generalidad de las profesiones liberales y actividades desarrolladas por técnicos, especialistas o expertos, sin vínculo laboral con quien contrata el servicio calificado. (Concepto Dian 093233 de 1998; Concepto Dian 68312/2014).
