ASESORIA TRIBUTARIA – PRG Tributaristas

Se debe pagar el lucro cesante por daños antijurídicos causados por la DIAN en una demanda de reparación directa?

Teoría del valor del dinero en el tiempo

(Estudio crítico de la Sentencia del Consejo de Estado-Sección Tercera No. 2014-01104-02 (64907) del 2 de agosto de 2024)

Analizando el libro “El Dinero”, escrito por John Kenneth Galbraith, Biblioteca de Economía- Ediciones Orbis S.A- 1983, dice que “todo el mundo espera la depreciación del dinero (p10)”.

La anterior conclusión resulta porque un amigo del Presidente Mr. Richard Nixon, había recibido en beneficio político o personal, USD 100.000 dólares del empresario Mr. Howard Hughes (Película “El Aviador”- Interpretado por Leonardo Di Caprio). Se dijo que esta importante cantidad había estado guardada desde entonces en una caja de seguridad durante más de tres años y que después había sido devuelta a Mr. Howard Hughes. Lo más curioso de esta transacción no era que alguien devolviese dinero a Mr. Howard Hughes, que era como devolver lágrimas saladas al océano, sino, más bien, que alguien hubiese dejado tanto dinero depositado. De esta manera, tuvo que perder mucho valor, pues un dólar del año 1967 tenía un poder adquisitivo de 80 centavos de dólar, cuando se devolvió el dinero. (En el año 1975, bajó a 67 centavos). Cualquier hombre medianamente prudente habría exigido intereses, dividendos o beneficios de capital y estos señores habían renunciado a producir el préstamo original. Ni Mr. Nixon, ni su amigo, tenían fama de malos administradores financieros, sin embargo, su actuación financiera por este dinero guardado había estado muy por debajo de la del mal administrador de la Biblia. Al final hubo una incredulidad general y muchos movieron la cabeza ante tamaña incompetencia. “todo el mundo espera la depreciación del dinero”.

El 19 de septiembre de 2024, la editorial Legis, publicó la sentencia del Consejo de Estado- Sección Tercera No. 25000-2336-000-2014-01104-02 (64907) DEL 2 DE AGOSTO DE 2024 y colocó como titular

“DIAN deberá pagar más de $ 164 Millones por retener casi siete años un cheque objeto de infracción cambiaria”

Lo que no publicó la LEGIS, como titular, fue que no se reconoció la suma de $ 1.079.230.100, por la pretensión del lucro cesante para reparar el daño sufrido por la parte demandante.

No cabe duda de que en el caso en concreto de la parte afectada por el Estado Colombiano (DIAN), todos los interesados esperábamos que el Consejo de Estado- Sección Tercera – fallará declarando a la DIAN responsable del daño antijurídico, y se condenara ejemplarmente con el pago del lucro cesante que sufrió la entidad demandante por más de seis años y medio y así recuperar el poder adquisitivo del dinero retenido desde el año 2006 y devuelto en el año 2013.

¿De qué sirve una sentencia, donde se declarará responsable a la DIAN por daños antijuridicos, si sólo se condena a pagar el daño emergente ($164 Mlls) y no se condena a pagar los intereses o réditos ($ 1.079 Mlls) que hubiese generado ese capital retenido?, como lo sucedido con el amigo del Presidente Richard Nixon en el año de 1967.

Escrito realizado por: Olmedo Parra Velásquez- Abogado Tributarista- Septiembre/19/2024- Cel. 3118112724- www.prgtributaristas.com-

Es importante que el viajero que regresa con mercancías del exterior a Colombia, conozca muy bien cuando debe diligenciar el FORMATO 530 para los viajeros, porque de no presentarlo, estando obligado a ello, puede ser objeto de una aprehensión inicial y terminar en un decomiso de las mismas dentro del procedimiento sancionartorio aduanero contemplado en el Decreto 920 de 2023.

A continuación presentamos un cuadro de las definiciones de los efectos personales del viajero y otros temas:

El viajero, debe conocer los tipos de equipaje que puede traer sin pago de tributo único y diferente de sus efectos personales y sin necesidad de diligenciar el formulario 530, siempre que no excedan de USD 2.000 dólares americanos, así:

El formulario 530 será obligatorio, entre otros casos, para las siguientes situaciones del equipaje del viajero, para evitar su aprehensión y posterior decomiso por parte de la Aduana:

El régimen sancionatorio aduanero consagrado en el Decreto 920 de 2023, contempla unos términos para notificar el acta de aprehensión de los bienes y están consagrados los artículos 83, 143,144 y 146.

El artículo 83 que trata sobre el Acta de Aprehensión en el procedimiento de decomiso ordinario, dice que se deberá expedir el mismo día en que se practique la acción de control que da lugar a ella, el cual se podrá prorrogar hasta por el término máximo de un mes.

Por otro lado, el artículo 144 dice que la notificación especial del Acta de Aprehensión se notificará personalmente o de manera electrónica cuando a ello haya lugar al interesado o responsable de las mercancías al finalizar la diligencia, por parte del funcionario que la práctica.

Por su parte, el artículo 146 que trata sobre la notificación electrónica, dice que en todo caso la notificación del acto administrativo se entiende surtida para la DIAN en la fecha de envío del primer correo electrónico, sin perjuicio de que los términos para el usuario aduanero o apoderado comiencen a correr transcurridos cinco (5) días a partir en que el acto sea efectivamente entregado.

Finalmente, el artículo 143 que trata sobre la corrección de la notificación, dice que cuando los actos administrativos de fondo o los de trámite hayan sido notificados a una dirección errada, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para su notificación, enviándolos a la dirección correcta. En este caso, los términos empezarán a correr a partir de la notificación en debida forma.

De acuerdo con las anteriores normas del procedimiento aduanero, la Aduana tiene plazo para notificar el acta de aprehensión, una vez finalice la diligencia.

Así las cosas, la Aduana, no puede volver a intentar de notificar el Acta de Aprehensión por fuera de los términos legales, por cuanto el procedimiento aduanero contempla que cuando se corrija la notificación (Art. 143), debe hacerse, pero dentro del término previsto para su notificación.

Definición de honorarios. La definición de honorarios abarca toda clase de pagos o abonos en cuenta, recibidos por quien presta un servicio calificado, en donde predomina el factor intelectual o conocimientos especializados, sobre el material o mecánico enmarcándose en dicho concepto, la generalidad de las profesiones liberales y actividades desarrolladas por técnicos, especialistas o expertos, sin vínculo laboral con quien contrata el servicio calificado. (Concepto Dian 093233 de 1998; Concepto Dian 68312/2014).

Consultoría. La Consultoría consiste básicamente en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de proyectos, lo cual encierra una variedad amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos. (Sentencia C.E No. 030832 de 2006; Art. 32 de la L. 80 de 1993).

Contratos que se deben registrar ante la DIAN

Contratos de importación de tecnología. Los servicios que pueden ser registrados en la DIAN, son todos aquellos contratos de servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados en el país o desde el exterior, por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, que requieren la aplicación de conocimientos tecnológicos por personal especializado, experto o técnico, quienes despliegan su conocimiento en forma tal, que pueda plasmarse, entre otras, en las siguientes formas: (Art. 2 Resolución 008742 del 18/Oct/2023)

Documentos técnicos: Formulas, cálculos, planos, dibujos, medios electrónicos o magnéticos, etc.

Instrucciones: Notas de elaboración, fabricación o funcionamiento del producto o proceso, explicaciones o consejos prácticos de ejecución, métodos de control y recomendaciones de mantenimiento, etc.

De acuerdo con el artículo 2 de la resolución 8742 del 18 de octubre de 2023 expedido por la Dian, los contratos de importación de tecnología que deben registrarse ante la DIAN deben enmarcarse, entre otros, en las siguientes modalidades:

Contratos de licencia de tecnología
Contratos de licencia de marcas
Contratos de licencia de patentes
Contratos de asistencia técnica
Contratos de servicios técnicos
Contratos de ingeniería básica
Los demás contratos tecnológicos

Los siguientes contratos no deben ser objeto de registro ante la DIAN, para la deducción a la luz del inciso 2 del artículo 123 del Estatuto Tributario, por tratarse de obras enmarcadas dentro del Derecho de Autor (Ley 23 de 1982):

Los contratos de licencia de distribución o de uso de soporte lógico (software)
Contratos de licencia de la propiedad literaria, artística y científica.

Definición de servicios técnicos. El servicio técnico es aquel en el cual la tecnología se aplica directamente por el técnico sin comunicación o transferencia de conocimientos, lo que si ocurre con los servicios de asistencia técnica.

En el servicio técnico existe un factor primordial de conocimientos tecnológicos, inherentes o específicos, que les da esa naturaleza especial.

Los servicios técnicos se entienden como la asesoría dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica, sin que implique la transferencia de conocimientos. El conocimiento tecnológico es aquel conjunto de datos o resultado de la experiencia, educación, o capacitación humana relacionadas con la aplicación practica de un conocimiento científico, entendido este último como un conocimiento sistematizado mediante un método que resulta aceptado como verdadero y valido en determinada área de investigación y aplicación (Conceptos Dian 00650/2018, 0065 de 2018 y 047861 de 2009.)

Definición de asistencia técnica. Entiéndese por asistencia técnica la asesoría dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica.

Dicha asistencia comprende también el adiestramiento de personas para la aplicación de los expresados conocimientos. (Artículo 1.2.1.2.1 DUR 1625/2016).

De la anterior definición legal, se debe hacer énfasis en que en la asistencia técnica hay comunicación o transferencia de conocimientos indispensables para realizar las operaciones necesarias para la transformación de insumos en productos, el uso de estos o la prestación de un servicio, lo que no ocurre con el concepto de servicios técnicos

La DIAN, en el concepto 64487 del 27 de noviembre de 2014, explica que no debe confundirse el componente de adiestramiento de personas con el servicio de educación o capacitación. En este sentido, la administración tributaria indicó que la instrucción sin el acompañamiento para poner en práctica los conocimientos y verificar la aplicación en las condiciones locales procurando el mejor resultado, se identifica más con un servicio de capacitación que con un servicio de asistencia técnica.

DEDUCCIÓN DE GASTOS EN EL EXTERIOR

Asesoría Legal y/o jurídica en España. Según el concepto Dian 5945 del 07 de abril de 2016, el servicio de asesoría legal y/o jurídica, prestado por personas naturales residentes en España, a favor de empresas en Colombia, se encuentra dentro del marco conceptual de consultoría y por lo tanto estaría ajustado y correría la suerte de los señalado en el artículo 12 del CDI, ya que al calificarlo sin menoscabo como un beneficio empresarial interrumpiría el objeto, contexto y propósito de lo señalado en el convenio con España y por lo tanto estaría sujeto a una retención del 10% por concepto de “consultoría”.

Cláusula de no discriminación en los CDI, para efectos de las deducciones por pagos al exterior al 100%.

Ante la existencia de la cláusula de no discriminación en los convenios para evitar la doble tributación (CDI), debe respetarse el principio del Pacta Sunt Servanda sobre los tratados internacionales, reconociendo la deducibilidad para la empresa contribuyente residente en Colombia de los pagos y abonos en cuenta efectuados a un residente en España, en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente, siempre que tengan relación de causalidad con rentas de fuente nacional y se cumplan los demás requisitos para su procedencia. (Conceptos DIAN 05744/2019; 03346/2019; 011654/2016 y 77842/2011).

Servicios técnicos y Asistencia técnica prestada en México. Para el caso de convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y México no se considera, dentro del concepto de regalías, los servicios de consultoría y, por tanto, estarán gravados con tarifa del 10%, mientras que los servicios por asistencia técnica y servicios técnicos con ocasión de la cláusula más favorecida, se consideran beneficio empresarial por lo que no tendrán retención del pago o abono en cuenta.

La anterior argumentación, está sustentada en el Concepto de la DIAN No. 900574, Mar. 4/2020, en el siguiente texto:

“Mediante el numeral 3 del Artículo 12 del Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y los Estados Unidos Mexicanos (Ley 1568 de 2012), se estableció que se considerarían como “regalías” las contraprestaciones pagadas por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría.

El protocolo señaló en el literal a) del numeral 4, la siguiente redacción de la cláusula:

“En el caso de que Colombia, después de firmado este Convenio, acordara con un tercer Estado una tasa impositiva sobre regalías aplicable a los pagos por asistencia técnica y servicios técnicos que sea inferior a la establecida en el artículo 12 del presente Convenio, o bien, considera dichos pagos con una naturaleza distinta a la de regalías, esa nueva tasa impositiva o naturaleza se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo y surtirá efectos desde la fecha en la que sean aplicables las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado.” (Subrayado fuera del texto)

De la redacción expuesta, para que se presente la activación de la cláusula, debe existir uno de los siguientes eventos: i) que se acuerde un menor tipo impositivo con un tercer Estado de forma expresa en el contenido del artículo de regalías o ii) que se considere que los conceptos de servicio técnico y asistencia técnica tendrán una naturaleza distinta a la de regalías.

Con base en lo anterior, es dable interpretar que el CDI suscrito entre Colombia y Reino Gran Bretaña e Irlanda del Norte, al eliminar del concepto de regalías los pagos realizados por los mencionados tipos de servicios, conlleva a que exista una modificación en la calificación de los mismos y por consiguiente, que la cláusula de Nación Más Favorecida suscrita en el CDI con México se active v que los pagos cubiertos por asistencia técnica y servicio técnico se interpreten a la luz de las recias previstas para Beneficios Empresariales u Otras rentas. Lo anterior; sin perjuicio de que los pagos realizados puedan ser catalogados bajo otro artículo del Convenio. De igual manera, vale la pena mencionar que la contraprestación por servicios de consultoría no se encuentra cubierta por esta cláusula y, por ende, dicha contraprestación seguirá tratándose como una regalía bajo este CDI.

Con ocasión de la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida, en este caso concreto, las disposiciones referentes al nuevo tratamiento para los servicios de asistencia técnica y servicios técnicos serán aplicables en el CDI con México a partir del 1 de enero de 2020.”